【摘要】刑法第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，雖然規(guī)制了我國律師辯護(hù)業(yè)務(wù)，但是也給律師辯護(hù)業(yè)務(wù)的開展帶來了不少弊端，在暫時不能取消有又不能修改的情況下，對其做出合理的解釋是減少其弊端的唯一選擇。本文對第306條最具爭議的“引誘”一詞進(jìn)行了學(xué)理解釋，提出應(yīng)對其進(jìn)行限制性解釋。

　　【關(guān)鍵詞】引誘　解釋　 偽證罪　司法公正

　　我國刑法第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。司法解釋確認(rèn)其罪名為：辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。但從實際情況來看，觸犯該罪名并受到刑事處罰的，幾乎都是參與刑事訴訟的律師。因此，社會各界，尤其是律師界，一般將此罪簡稱為律師偽證罪，以區(qū)別于其他主體的偽證罪。律師界將該罪比喻為是懸在律師頭上尤其是刑事辯護(hù)律師頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍①。其直接結(jié)果是導(dǎo)致了律師刑事案件辯護(hù)率的不斷下降。據(jù)統(tǒng)計，2000年北京有律師5459人，全年辦理刑事案件僅4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降的2000年的0.78件。北京市全年刑事案件近5萬件，比較一下，律師辯護(hù)率不足10%。由于北京地區(qū)實際上是全國執(zhí)法、司法環(huán)境比較好的地區(qū)，其他地區(qū)情況更可想而知。在這種情況下，遂有“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辯護(hù)的中國律師”一說②。

　　對于刑法第306條的律師偽證罪，律師界一直在抗?fàn)?，呼吁取消這一條犯罪。在2000年第九屆全國人大第三次會議上，以山西代表團(tuán)代表張燕律師領(lǐng)銜的30位全國人大代表向全國人大正式提出了“取消《中華人民共和國刑法》第306條規(guī)定的議案③。筆者認(rèn)為該建議及建議的理由是可取的，但這一建議并沒有被全國人大所采納，第306條還要繼續(xù)施行。因此，要消除以至減少該條的負(fù)面作用，對該條加以正確理解則是當(dāng)下的唯一的選擇，因而顯得極為重要。本文試對該條在客觀方面最具爭議的“引誘”一詞加以解釋，以期取得法學(xué)理論界及司法實務(wù)界的共識。

　　一、　法學(xué)理論界及司法實務(wù)界對“引誘”的解釋

　　對于什么是“引誘”？刑法理論界的解釋為：“以金錢、物質(zhì)利益等好處誘使證人改變過去按照客觀事實提供的證言，或者使證人為案件做虛假證明④；立法機關(guān)及司法機關(guān)的工作人員及專家也是將引誘解釋為“以金錢、物質(zhì)利益或者其他利益誘使，”⑤但在司法實踐中也有認(rèn)為律師故意采用語言勸導(dǎo)證人改變證言內(nèi)容屬于引誘行為而給律師定罪的。例如，最高人民法院刑事審判庭編寫的《刑事審判參考》2000年第3期刊載的劉某妨害作證案，即是一個十分典型的案例：江蘇省濱海縣人民法院認(rèn)定，1998年7月上旬，被告人劉某在受委托擔(dān)任李某受賄一案的辯護(hù)人期間，在李某親屬陪同下，分別找證人田某、錢某、劉某、徐某、鄧某、蔣某調(diào)查時，引誘證人提供虛假證言，并將其收集的證據(jù)材料在濱?？h人民法院開庭審理李某受賄案件的當(dāng)庭出示，提出李某的行為不構(gòu)成受賄罪的辯護(hù)意見，致使法院沒有當(dāng)庭認(rèn)定錢某向李某行賄8000元的犯罪事實，妨害了刑事訴訟活動的正常進(jìn)行。濱?？h人民法院認(rèn)為：被告人劉某在擔(dān)任李某受賄案的辯護(hù)人參與刑事訴訟期間，故意采用語言勸導(dǎo)證人改變證言內(nèi)容的手段，引誘證人違背事實改變原有的不利于李某的證言，致使法庭沒有當(dāng)庭認(rèn)定錢某向李某行賄8000元的犯罪事實，妨礙了刑事訴訟活動的正常進(jìn)行，其行為已構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪。判處有期徒刑一年，緩刑二年。一審宣判后，被告人劉某不服，以無罪為由，向鹽城市中級人民法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理，駁回了上訴，維持原判。在這一案件審理中，爭論的焦點是如何理解刑法第306條規(guī)定的“引誘”一詞。辯方認(rèn)為，引誘要以利益為誘惑，要有誘餌，引導(dǎo)性的但并未用利益為誘餌的發(fā)問，不屬于引誘。而控方則認(rèn)為引誘不僅包括物質(zhì)的，也包括非金錢、物質(zhì)利益的其他手段⑥。但在最高人民法院《刑事審判參考》中，雖然仍將引誘解釋為以金錢、物質(zhì)利益等好處使證人不按照事實的真相提供證言，但又認(rèn)為濱?？h人民法院認(rèn)定被告人劉某用語言勸導(dǎo)證人改變證言的行為構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪，依法懲處是正確的。在關(guān)于裁判理由的說明中，沒有就如何理解引誘這個爭議極大的問題展開評論，而只是論述了辯護(hù)人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果（導(dǎo)致法院宣告無罪）作為構(gòu)成要件問題⑦。發(fā)生在浙江的另一起案件對引誘的理解也是持同樣的觀點：浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院一審認(rèn)為被告人張耀喜在擔(dān)任盜竊案犯陳林鴻的辯護(hù)人參與該案一審訴訟期間，為了使陳林鴻的盜竊數(shù)額從巨大降為較大，減輕其罪責(zé)，利用誘導(dǎo)性的設(shè)問方式，誘使證人李洪濤作了違背事實的偽證，其行為已妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪。被告人不服，上訴到衢州市中級人民法院。二審法院改判被告人張耀喜無罪，但并不是因為被告人在客觀上設(shè)有引誘行為，而是認(rèn)為不能充分地證明上訴人具有妨害作證的主觀故意。在法官評述中，省高院的法官明確提出：引誘，指引導(dǎo)勸誘，不僅包括物質(zhì)利益的引誘，也包括非物質(zhì)利益的引誘，比如勸導(dǎo)證人⑧。由此看來，基層司法實務(wù)界人士對“引誘”的理解是：既包括物質(zhì)利益的引誘，也包括非物質(zhì)利益的引誘的行為，只要辯護(hù)人對證人進(jìn)行勸誘引導(dǎo)，即構(gòu)成本罪所稱的引誘。如此理解，這對參與刑事訴訟的律師來說，真可謂是“欲加之罪，何患無詞”，因為總可以找到你律師在向證人取證過程中的勸導(dǎo)、引導(dǎo)及誘導(dǎo)之類的片言只語，這正是律師對刑事訴訟視為禁區(qū)而不敢涉足的主要原因。

　　二、　如何正確理解第306條中的“引誘”

　　筆者認(rèn)為，要正確理解第306條中的“引誘”，要把握這么兩個原則：第一，這里的“引誘”，不是一般的引誘，是達(dá)到一定嚴(yán)重危害程度即犯罪程度的行為，要結(jié)合刑法總則的有關(guān)規(guī)定來理解引誘；第二，不但結(jié)合整個條文，還要與相類似的犯罪的客觀方面的規(guī)定，即刑法第305條偽證罪，第307條妨害作證罪，第247條暴力取證罪的客觀方面的規(guī)定的相互比較中來理解和認(rèn)定“引誘”行為。

　　刑法設(shè)立第306條、率305條、第307條以及第247條的目的，都是為了保證司法活動的順利進(jìn)行，保證證人在不受干擾的情況下，以自己的自由意志向司法機關(guān)提供證據(jù)——自己的所見所聞。對于嚴(yán)重影響證人的自由意志進(jìn)而影響司法活動順利進(jìn)行的行為予以定罪，以此來保證司法活動的順利和司法公正。例如，第307條就規(guī)定了“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”的行為構(gòu)成妨害作證罪，因為采用暴力、威脅及賄買等方法一般可以達(dá)到影響證人作證的結(jié)果。這里，所以沒有使用“引誘”一詞，是因引誘行為一般達(dá)不到影響證人作證的嚴(yán)重程度。有人可能會說，這是指辯護(hù)人、訴訟代理人以外的人，由于辯護(hù)人、訴訟代理人掌握案件情況多且又身處其中，他們的辦法及影響力可能多一些、大一些，因而有必要使用“引誘”一詞。筆者不同意這種說法，因本罪的主體也包括司法工作人員，承辦案件的司法工作人員要比刑事訴訟的辯護(hù)人、訴訟代理人更了解情況、影響力也更大，并且也同樣身處其中，辦法也不比辯護(hù)人、訴訟代理人少，也同樣沒有使用“引誘”一詞。非但沒有使用“引誘”一詞，而且對承辦案件的司法工作人員，甚至取消了威脅和賄買，只規(guī)定在客觀方面使用暴力逼取證人證言時才構(gòu)成犯罪。法律雖然嚴(yán)禁司法人員采用引誘、欺騙等方法取證，但刑法并沒有以司法工作人員以引誘、欺騙等方法取證行為規(guī)定為犯罪。同樣是在承辦刑事案件中，為什么律師（充當(dāng)辯護(hù)人、訴訟代理人時）的引誘取證行為就構(gòu)成犯罪呢？因此，筆者認(rèn)為，取消“引誘”行為的建議是合理的。暫時不能取消，也完全有理由對引誘進(jìn)行限制性的解釋，將其解釋為一般是指以金錢、財物或其他利益進(jìn)行誘惑，但律師以誤工費、交通費名義給證人以少許金錢，以彌補證人的誤工費及交通費支出的，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是引誘。對于個別律師與證人之間有特殊關(guān)系，如親屬、朋友關(guān)系或者律師與證人之間有一定的制約關(guān)系，如律師是證人所在單位的法律顧問，律師又三番五次勸導(dǎo)證人按律師的意思而不按客觀事實提供證言的，也可以認(rèn)定為引誘。總之，只有行為人的引導(dǎo)、勸導(dǎo)等行為足以使證人改變已經(jīng)做出的符合客觀事實的證言或者作偽證的，才是犯罪行為的引誘。而不應(yīng)當(dāng)包括誘導(dǎo)性發(fā)問及一般的勸導(dǎo)，因為誘導(dǎo)性發(fā)問或稱引導(dǎo)性發(fā)問是律師工作的常用的一種技術(shù)方法，正如有研究者指出的那樣：如果將引導(dǎo)性發(fā)問納入引誘范圍之中，對于辯護(hù)人、訴訟代理人而言是一種過分要求。引誘的概念沒有確切的定義，因此很容易被任意解釋，而導(dǎo)致出入人罪⑨。實踐的結(jié)果已經(jīng)完全證明了這一點。

　　根據(jù)第306條的規(guī)定，本條規(guī)定的犯罪是故意犯罪，它要求行為人已明確認(rèn)識到本案被告人是有罪的，即從現(xiàn)有證據(jù)來看，指控被告人有罪的事實是清楚的，證據(jù)是確實、充分的，行為人通過引誘的方法使證人改變已經(jīng)提供的證言或者引誘證人作偽證言，以此達(dá)到使被告人無罪或由重罪變?yōu)檩p罪。再結(jié)合第305條妨害作證罪規(guī)定，這里要求所改變的證言，或者所作的偽證一定是涉及到足以影響有罪變?yōu)闊o罪，或者重罪變?yōu)檩p罪的證據(jù)，而不可能是無關(guān)緊要的證據(jù)。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)司法機關(guān)采集了一些證據(jù)，證人也作了被告人有罪的證言，但被告人并不承認(rèn)，或者雖承認(rèn)了，但在辯護(hù)律師會見時又翻供，認(rèn)為是屈打成招或違心承認(rèn)的，希望律師進(jìn)一步找證人調(diào)查核實。律師在調(diào)查核實時，雖然對證人有誘導(dǎo)行為，但這是在認(rèn)定被告人有罪或罪重事實不清楚即證據(jù)不確實、不充分的前提下，為探究案件真相采用的引誘行為，而不是要證人改變真實的證言或作偽證，這對辯護(hù)律師來說是無可挑剔的?；蛘唠m然引誘證人違背事實改變證言或作偽證，但并不影響罪行成立或不能降低量刑檔次，這種行為雖然應(yīng)當(dāng)予以否定、譴責(zé)，但這還是屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是犯罪。因刑法是用來懲治嚴(yán)重危害社會行為的，能通過其他方法解決的問題就盡量不用刑法的方法來處理，刑法來處理的只能是少數(shù)不得不由刑法加以規(guī)制的嚴(yán)重危害社會的行為，即使對殺人行為也是這樣。例如，在司法實踐中，對故意殺人行為都有按照刑法但書的規(guī)定不認(rèn)為是犯罪的情形。例如，1986年發(fā)生在漢中的我國首例安樂死案件，1991年4月漢中市人民法院對涉嫌故意殺人罪被起訴的蒲連升、王明成做出“情節(jié)顯著輕微，危害不大不認(rèn)為是犯罪”的無罪判決，1992年3月25日，漢中地區(qū)中級人民法院維持了一審判決⑩。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，律師在進(jìn)行刑事訴訟辯護(hù)及代理向證人取證過程中，或多或少、或隱或顯、或輕或重總會發(fā)生一些引導(dǎo)或稱引誘證人的情形。其中有的是律師工作方式所決定的；也有一些是不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)加以改進(jìn)或受到批評、譴責(zé)的，即使是應(yīng)受到批評、譴責(zé)的那些引導(dǎo)或引誘行為，一般也無須動用刑罰的方法予以解決。偵查人員在向證人取證時采用引誘方法的也并不鮮見，理論及實踐上都沒有人提出必須用刑法加以解決。用刑法來加以解決的只能是那些嚴(yán)重危害社會的行為，而用其他法律手段又解決不了的。因此，對律師的引誘行為動用刑法，我們應(yīng)當(dāng)慎之又慎，不然傷害的不僅是辯護(hù)人及訴訟代理人，而是整個律師隊伍以及我國司法制度及司法公正。

　　【參考文獻(xiàn)】

①參見：徐秋蘭 錢列陽：中國律師執(zhí)業(yè)難，《中國律師》第2002年第5期。

②參見：胡盈盈 端木正陽：不敢替“刑事犯罪嫌疑人”辯護(hù)的中國律師，《中國律師》2002年第3期。

③參見：張普定 簡論刑事偵察階段辯護(hù)制度的完善，《太原師范學(xué)院學(xué)報》，2003年第2期第31頁—34頁。議案認(rèn)為，沒有必要把律師列為偽證罪的特殊主體，《刑法》第307條已經(jīng)涵蓋了偽證罪的一般主體，偽證罪中人為地把律師列為特殊主體，那其他法律中一般主體是否還包括律師，按照306條、第307條的邏輯，犯罪主體中沒有列出律師的其他條款，是否對律師沒有約束力？這種推理看起來很荒唐，但《刑法》第306條就是這種不規(guī)范的荒唐產(chǎn)物。因306條的存在，就使得法律內(nèi)容產(chǎn)生了巨大的歧義。

④參見：向朝陽主編：《中國刑法學(xué)教程》，四川大學(xué)出版社2002年11月第1版，第393頁。

⑤參見：胡康生 李福成：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第436頁。周道彎 張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社1998年版，第660頁。

⑥參見：陳穎春：《青年律師，作繭自縛》，載《律師世界》1999年第1期。

⑦參見：最高人民法院刑一庭：《刑事審判參考》第2卷（2000年度精編本），法律出版社2001年版，第174—177頁。

⑧參見：王幼章：《刑事判案評述》，人民法院出版社2002年版，第147頁。

⑨參見：王麗 林維：辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪研究。載于陳興良：《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年1版，第76—78頁。

⑩參見：高銘喧 王作富主編：《新中國刑法理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第594—595頁。

（作者單位：黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院）