本文來自微信公眾號：唐律說法（ID：lawyerforyou），作者：可愛的vi，題圖來自：《素媛》劇照

在討論“鮑某被控性侵養(yǎng)女案”的法律分析這個部分之前，我想先向講一個刑事訴訟法的基本原則：

無罪推定原則

指刑事訴訟中，任何被懷疑犯罪或者受到刑事指控的人，在未經(jīng)司法程序最終確認(rèn)有罪之前，在法律上應(yīng)推定或假定其無罪，或者說不得被認(rèn)定為有罪的人。

基于無罪推定原則，形成了三個訴訟準(zhǔn)則：

其一，犯罪嫌疑人、被告人不得自證其罪，舉證責(zé)任由控方承擔(dān)；

其二，疑罪時利于犯罪嫌疑人、被告人；

第三，檢察官負有證明被告人有罪的責(zé)任。

什么意思呢？

簡單來講，就是在司法機關(guān)最終判決一個人有罪之前，我們都應(yīng)將他先假定為是無罪之人，這是基于其在刑事訴訟中所處的階段和地位的一種保護性假定。

因此，本文只是根據(jù)現(xiàn)有的不同新聞媒體披露出來的內(nèi)容，對已披露的不存在爭議的部分事實行為所可能導(dǎo)致的法律后果進行分析，并對應(yīng)該如何處理性關(guān)系以避免構(gòu)成犯罪、遭遇性犯罪如何自救、如何預(yù)防性犯罪給出實質(zhì)性的建議。

至于最終鮑毓明是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，需結(jié)合證據(jù)由司法機關(guān)來評價。

鮑某的行為是否構(gòu)成強奸罪？

從南風(fēng)窗、財新這兩篇立場截然相反的文章及鮑某與鮑某姐姐的回應(yīng)來看，有一個事實基本上是沒有任何爭議的，即：鮑某與小星星之間發(fā)生了性交。

而目前尚無法確定的是：發(fā)生在何時以及女方是否出于自愿。

發(fā)生在何時非常重要的原因在于，發(fā)生在不同時間段，法律的評價是不同的，具體而言：

若發(fā)生在小星星不滿14周歲時

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，無論幼女是否同意，都構(gòu)成強奸罪，并且按照強奸罪從重處罰。

這是我國刑法對幼女確立的特殊保護原則（這種以14周歲作為切割標(biāo)準(zhǔn)的方法是否科學(xué)？我會在本文的后半部進行討論）。

需要進一步解釋的概念是：

14周歲：在司法實踐中，這里的“14周歲”一般根據(jù)戶籍證明、出生證明文件、學(xué)籍卡、人口普查登記、無利害關(guān)系人的證言等證據(jù)綜合認(rèn)定。

發(fā)生性關(guān)系（既遂）：我國司法實踐的一般做法是，對于成年婦女以插入性器官為既遂；對于未成年幼女，以接觸性器官為既遂。

因此，理論上，如果在小星星身份證所載（如無相反證據(jù)證明登記年齡與實際年齡不符的情況）的年齡未滿14周歲前，鮑某即與其有性器官接觸行為，則鮑某應(yīng)被認(rèn)定為構(gòu)成強奸罪。

但回到現(xiàn)實中，因為時隔已久，要想證明上述行為的發(fā)生，在取證方面會有極大的困難，大概率很難取到上述證據(jù)。此外，由于鮑某身份特殊，是執(zhí)業(yè)律師，且對這方面的法律十分了解，筆者推測他大概率不會選擇在這個時期采取上述行為。

若發(fā)生在小星星滿18周歲之后

與前一個時間段最大的區(qū)別是，若發(fā)生在18周歲之后，想要指控鮑某強奸，需要滿足的構(gòu)成要件要較第一種情形嚴(yán)苛許多。

理論上，強奸罪的構(gòu)成要件包括4點：

由于“是否違背婦女意志”是一個存在于女方意志中的主觀標(biāo)準(zhǔn)，在無第三方參與、發(fā)生在私密場合、無明顯暴力行為且犯罪嫌疑人否認(rèn)的情況下，如何判斷是否違背婦女意志，往往是實務(wù)中的難點，也是通常強奸案容易引發(fā)爭議的原因。

大多數(shù)男性無法理解被強奸的痛苦，大多數(shù)女性也無法理解男性被冤枉的恐懼。

盡管對于這種僅有女方口供的強奸案，辦案機關(guān)也總結(jié)了諸多判斷規(guī)則，但依舊很難做到百分之百準(zhǔn)確的還原真相。

那么，如何去盡可能的調(diào)和這種矛盾？除了盡可能建立更系統(tǒng)的判斷規(guī)則之外，我想作為男性和女性自身，也有能夠為自己努力的部分。在本文的后半段，我會詳細的就“女性遭遇性犯罪時如何自救、如何保存證據(jù)”及“如何解決性行為里的知情同意判斷之難”展開，給出我的建議。

若發(fā)生在小星星已滿14不滿18周歲時

從現(xiàn)有的新聞報道來看，鮑某與小星星之間的性交發(fā)生在這個時間段的可能性非常大。

在2013年10月23日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱“《意見》”）第二十一條第二款中，對于這個時間段作出一個特殊的規(guī)定：

對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪論處。

下面就要講到今天的第一個討論重點：如何判斷他們之間是以愛之名發(fā)生的性交，還是利用優(yōu)勢地位進行的性侵？

我們可以從法律解釋和既有生效裁判中進一步提煉出判斷原則。

1. 法條釋義

實踐中，已滿14周歲的未成年少女雖然比幼女的認(rèn)知、判斷能力有所增強，但其身心發(fā)育尚未完全成熟，在日常生活、學(xué)習(xí)、物質(zhì)條件方面對監(jiān)護人、教師等負有特殊職責(zé)的人員，存在一定的服從、依賴關(guān)系，容易在非自愿狀態(tài)下受到性侵害。有時行為人對此類被害人實施程度相對于成年被害人而言可能僅是輕微的脅迫，即可使不敢反抗、不能反抗，進而達到奸淫目的，對于此類行為。

在適用該第二款時應(yīng)當(dāng)注意：對于強制手段和程度的認(rèn)定，應(yīng)充分考慮未成年被害人身心脆弱及與特殊職責(zé)人員之間存在特殊關(guān)系易受傷害等情況，與針對成年人實施的強制性侵害行為有所區(qū)分。

其中，所謂“利用優(yōu)勢地位”進行奸淫是指，行為人與未成年被害人之間具有監(jiān)護、教育、訓(xùn)練、看護、救助、醫(yī)療等特殊關(guān)系，且行為人故意利用這種特殊關(guān)系，以使未成年人被害人的生活條件、受教育或訓(xùn)練的機會、接受救助或醫(yī)療等方面可能受到影響的方式，對被害人施加壓力，使其不得不容忍行為人對其進行奸淫。比如，養(yǎng)（生）父以虐待、克扣生活費迫使養(yǎng)（女）容忍其奸淫。

所謂利用未成年人“孤立無援的境地”進行奸淫，是指由于各種原因，未成年被害人處于不得不依賴于上述特殊職責(zé)人員的資助、撫育、照顧和救助等狀況，而行為人有意利用這種狀況，迫使被害人容忍其奸淫行為。比如對處于身患嚴(yán)重疾病、流落街頭需要接受救助等境地的未成年被害人進行奸淫。

——周峰、薛淑蘭、趙俊甫、肖鳳：《<最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見>的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第1期。

從上述條文釋義中，我們可以提煉出，在理論上，在與未成年人發(fā)生的性交，是以愛之名發(fā)生的性交還與利用優(yōu)勢地位進行的性侵，主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：

2.既有生效裁判

雖然有了《意見》及《<意見>的理解與適用》，但還需要面對這樣幾個問題：

問題一：《意見》的法律效力？

因為《意見》嚴(yán)格上來講屬于“非正式法律淵源”，適用時需要滿足三個條件之一：

（1）正式的法的淵源完全不能為法律決定提供大前提，即無法可依；

（2）適用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突，即適用正式的法的淵源導(dǎo)致的結(jié)果不公正時；

（3）一項正式的法的淵源可能會產(chǎn)生出兩種解釋的模棱兩可性和不確定性，也即正式的法的淵源有歧義，導(dǎo)致個案判決產(chǎn)生兩個以上的結(jié)果。

由此可見，本案有適用該《意見》的條件。

問題二：《意見》在司法實踐中的適用情況？

實踐中，法官的裁判思路和我們對上述條文的理解是否存在偏差。這就需要結(jié)合既有的生效裁判來把握。

通過輸入“已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責(zé)”在裁判文書網(wǎng)上檢索發(fā)現(xiàn)，自該《意見》頒布以來，適用該條款的公開案例共8件。大致情況如下：

從對上述案例的裁判思路中，我們可以進一步得出下列結(jié)論：

3. 我的觀點

在施害人存在“優(yōu)勢地位”（即與未成年被害人之間具有監(jiān)護、教育、訓(xùn)練、看護、救助、醫(yī)療等特殊關(guān)系）的情形下，與未成年人被害人發(fā)生的性交均應(yīng)推定為性侵，無須再考察是否違背被害人意志，除非該未成年人已充分接受了正規(guī)的性教育并有獨立生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，否則此時的未成年人無同意之基礎(chǔ)、無自愿之空間。

實際上，德國、意大利、俄羅斯、英國、美國、我國臺灣地區(qū)均有類似的對該年齡段未成年少女進行特殊保護的規(guī)定。深入研究，我們就可以發(fā)現(xiàn)，這背后的合理性在于：

第一，未接受充分正規(guī)性教育的未成年人，在性是什么都還很懵懂的時候，他們知道“同意”的內(nèi)容嗎？如果連同意的內(nèi)容和后果都尚不清楚，如何期待他們作出的同意是基于自己真實意思表示的“同意”？

第二，為保護兒童，禁止使用童工，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，用人單位禁止招用不滿16周歲的未成年人。事實上，大多數(shù)18周歲以下的未成年人都很難通過自己的勞動換取經(jīng)濟報酬，其經(jīng)濟來源主要依仗于監(jiān)護人。在這種情況下，為了生存，如何期待其能反抗自己的衣食父母？同理他們服從、信賴的老師、醫(yī)生等。

所以我認(rèn)為后續(xù)的劇情無論如何反轉(zhuǎn)，鮑某的行為都洗不白。理由就在于此。

無論鮑某如何宣稱自己與小星星是戀愛關(guān)系，提供多少證據(jù)證明小星星愛上了他，都不無法否認(rèn)的是，他選擇在網(wǎng)上收養(yǎng)女童時，就已經(jīng)很清楚自己較之于女童的經(jīng)濟優(yōu)勢、年齡優(yōu)勢及性知識優(yōu)勢，他太明白了。

即使有愛情發(fā)生，這種愛情發(fā)生在何種基礎(chǔ)之上，他能騙得過自己嗎？如果要發(fā)生愛情，為什么不選擇與自己年齡相差不大的女性戀愛，而從一開始就要選擇一個家庭困難的未成年少女呢？

在這里，我想摘部分《天若有情》當(dāng)中的臺詞送給鮑毓明：

遭遇性犯罪如何保留證據(jù)？

關(guān)于自救，我并非專業(yè)人士，恐因建議不當(dāng)導(dǎo)致更多傷害，考慮再三，我決定放棄這部分的撰寫。只談?wù)勗庥鲂苑缸锶绾伪Ａ糇C據(jù)，有利于證明強奸的發(fā)生。

1. 盡快報案

在遭遇性犯罪之后的第一時間盡快報案，不僅有利于留存證據(jù)、抓獲犯罪嫌疑人，還在于報案速度是辦案機關(guān)在考量是否違背婦女意志時一個非常重要的參考因素。

同時，盡量在報案前讓自己先冷靜下來，整理好自己的思緒。報案陳述時的狀態(tài)是否穩(wěn)定、報案陳述的詳盡程度、前后一致的程度，也是辦案機關(guān)在考慮是否違背婦女意志是非常重要的考量因素。

2. 不要洗澡 ＋ 去醫(yī)院

盡量不要洗澡，然后盡快前往大醫(yī)院，最好是有人體損傷司法鑒定機構(gòu)掛靠三級甲等醫(yī)院掛婦科，告訴醫(yī)生自己被強奸了。如果是第一次發(fā)生性行為還要讓醫(yī)生檢查是否發(fā)生處女摸撕裂傷，并寫下診斷結(jié)果。

妥善留存陰道提取物的紗布及診斷病歷。

全部流程走完后，建議購買一些防治性病的藥和避孕藥并及時服用。

3. 搜集物證

盡可能的搜集有可能沾染上施害者精液的各種物品，例如床單、內(nèi)褲、衛(wèi)生紙、避孕套等等。

4. 固定言詞證據(jù)

如果有施害者的聯(lián)系方式，可與施害者聯(lián)系，有技巧的將違背自己意愿的事實通過短信、微信鎖定下來。

同時可以與自己信任的家人、朋友傾訴，這些第一時間的傾訴，日后都可以作為證明違背自己意愿的證據(jù)。

5. 尋求正規(guī)的心理疏導(dǎo)

性侵不光是身體上的傷害，也是心靈上的巨大傷害，越早尋求專業(yè)心理人士的幫助，越有助于幫助自己盡快從傷痛中走出來。

同時這些心理疏導(dǎo)的記錄，日后也可以作為證據(jù)提交。

如何處理性關(guān)系避免構(gòu)成犯罪

中國性學(xué)家李銀河博士曾提出“性愛三原則”，即：成人、私密、自愿。我覺得實在是太精辟，完全可以拿來審視自己的性行為是否有違反法律之可能。

1. 成人

世界上的人各有各的性癖，我也不否認(rèn)有些人天生就是戀童癖，但是滿足自己欲望的底線是不能傷害到其他人，就像前面分析的，未成年人天然處于弱勢地位，請不要去利用他們的弱勢地位傷害他們。

2. 私密

同樣，私密也是出于避免傷害到其他人之目的。

3. 自愿

前段時間，豆瓣上“性行為里的知情同意為何如此困難”的話題引發(fā)熱議。我們可以從這些討論中國看到，男性和女性對于性行為中的“自愿”有著非常不同的理解，而性行為有時又需要一些朦朧美，無法完全生硬、直白的溝通。

如何解決這個世界級的難題呢？經(jīng)過反復(fù)的思考，我有了一個不成熟的小建議，即：設(shè)置全世界統(tǒng)一通行的“安全詞”，一旦對方拋出這個安全詞，則再不存在任何“欲拒還休”之可能。

不過這個措施需要全世界的男女都建立統(tǒng)一的共識，操作難度比較大，但如果能建立這樣的共識，“違背婦女意志”這個主觀性極強的標(biāo)準(zhǔn)，就可以轉(zhuǎn)移為“婦女有沒有說過安全詞”這樣一個客觀好量化的標(biāo)準(zhǔn)，或許有助于徹底解決這一問題。

如何預(yù)防性犯罪？

預(yù)防性犯罪需要采取的措施很多，但我認(rèn)為其中最重要的是全面普及性教育，將正規(guī)的性教育納入九年義務(wù)教育當(dāng)中。

我國教育當(dāng)前這種“談性色變”的后果，不僅沒有達到減少未成年人性行為發(fā)生的目的（且不說這種目的是否合理），反而為性犯罪分子提供了諸多可趁之機。

堵不如疏，避而不談性，反而促使未成年人對性行為更加好奇。缺乏正規(guī)性教育的途徑，使得大家不得不另辟蹊徑通過不正規(guī)的途徑，獲得不正規(guī)的性教育。

有句玩笑話非常切實地反映了我國當(dāng)代性教育的現(xiàn)狀：“中國男性的性啟蒙絕大多數(shù)來自島國小電影；中國女性的性啟蒙絕大多數(shù)來自于韓劇”，這不僅使得男性和女性對性行為的認(rèn)知和期待產(chǎn)生巨大的分歧，更重要的是這些不正規(guī)性教育背后還有著巨大的隱患：

大家登陸過色情網(wǎng)站就會發(fā)現(xiàn)，像強奸甚至虐待這樣的題材真的數(shù)不甚數(shù)，發(fā)生在上下級之間、發(fā)生在親子之間，各種角色、各種場景，不可否認(rèn)如果發(fā)生在雙方都同意的情況下，有時這些行為是一種情趣，但如果發(fā)生在非自愿的情況下，他不是情趣，而是對別人會造成巨大傷害的犯罪呀。

你可能會說，我當(dāng)然分得清楚小電影和現(xiàn)實的差距，現(xiàn)實當(dāng)中我是不會這么去做的。

但如果你的性啟蒙是源自于這些，你的潛意識當(dāng)中真的會覺得強奸是個多了不起的錯事嗎？

人類啊。

以年齡作為切割標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)？

最后，回到法律問題。

如前所述，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法有關(guān)強奸罪的規(guī)定，對于不同年齡層的被害者有著不同的保護幅度：不滿14歲無須考慮是否違背被害人意志；14歲以上至18周歲以下需要考慮受害者的年齡；18周歲以上必須證明違背被害人意志。

筆者認(rèn)為，這種一刀切的科學(xué)方法，并不科學(xué)，如果有朝一日我們真的能將正規(guī)的性教育納入強制義務(wù)教育的范疇，或許可以嘗試以“性教育普及年齡”作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，我覺得會更為科學(xué)。

本文來自微信公眾號：唐律說法（ID：lawyerforyou），作者：可愛的vi